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Introdução: Os Tribunais Criminais Militares do Pós-Segunda Guerra Mundial
A prisão de líderes governamentais, sejam Chefe de Estado ou Chefe de Governo, data do pós-Segunda Guerra Mundial, quando foram constituídos dois tribunais militares internacionais para julgar os crimes de guerra na Alemanha e no Japão.
Não é tecnicamente adequado dizer que os tribunais militares de Nuremberg e Tokyo (1945-1948) são entidades jurisdicionais, porque foram organizados “ad hoc” e de exceção; consequentemente, eles não entram no estudo de Justiça Internacional, senão pelo prisma da relevância histórica que representa a instituição deles e, sobretudo, pela inspiração de respeito ao estado de direito, mesmo em um pós-guerra em que aliados subjugaram o Eixo e, assim, como seria “costume”, teriam o “direito” de executar os líderes políticos vencidos. Por isso, ao rebater as críticas àqueles tribunais, pronunciou-se Henry L. Stimson (The Nuremberg Trial: Landmark in Law, artigo publicado em 1947[1]) no sentido de que aos aliados, diante dos líderes nazistas subjugados, havia três caminhos: “[…]soltá-los, puni-los sumariamente ou julgá-los. Soltar seria impensável. Isso seria admitir que não praticaram crime algum; punição sumária era algo amplamente recomendado. Isso teria satisfeito os impulsos imediatos da emoção e, mesmo em sua rudeza, isto teria sido justo o suficiente, porque esse era precisamente o tipo de justiça que os próprios nazistas vinham utilizando. Mas esse fato (o de ser um método nazista) é realmente a melhor razão para rejeitar tal justiça. Toda posição moral das Forças vitoriosas colapsaria se fosse o julgamento deles movido pelos métodos nazistas. Nossa raiva, nosso direito ao ódio devem ficar sujeito ao direito. Nós por isso tomamos o terceiro caminho e submetemos a julgamento os criminosos capturados através de um procedimento judicial”.
Por isso, guardadas as devidas, várias e sérias ressalvas à caracterização daqueles “tribunais” como órgãos judiciais, eles podem ser considerados como os mais remotos precursores do que hoje representa na paisagem judicial internacional a Corte Internacional Penal.
Os Tribunais Internacionais Criminais Ad hoc e híbridos
O sentimento de indignação de Henry L. Stimson diante de crimes praticados por autoridades e políticos inspira apenas lateralmente a necessidade internacional de que certos crimes graves praticados contra os mais elementares sentimentos humanitários não fiquem impunes. Punir judicialmente não serve apenas a satisfazer, psicologicamente, o desejo de “vingança” dentro da lei, mas também almeja ter um efeito pedagógico, de modo que tais agressões não se repitam.
Assim, para atender ao anseio de uma resposta internacional legal aos crimes contra a humanidade, as Nações Unidas desenvolveu tribunais internacionais criminais.
A Primeira Geração de Tribunais Internacionais Criminais: Os Tribunais “Ad hoc”
Tribunal Internacional Criminal para a Antiga Iugoslávia
Sob tal inspiração, o Tribunal Internacional Criminal para a Antiga Iugoslávia foi criado por intermédio de uma resolução do Conselho de Segurança das Nações Unidas. O ICTY não é, no rigor técnico, um “tribunal” propriamente dito, mas um órgão subsidiário do Conselho de Segurança da ONU, que o criou com base no art. 41 da Carta da ONU.
A Resolução nº 827/93 teve por objetivo instituir o tribunal para que houvesse o “julgamento de pessoas responsáveis por graves violações do direito internacional humanitário cometidas no território da ex-Iugoslávia desde 1991”, ficando a determinação sob o encargo do Secretário-Geral da ONU. Esse tribunal tinha natureza “ad hoc”, visto que foi constituído para agir apenas no caso descrito na resolução e com prazo de existência determinado, sendo, portanto, uma corte temporária. O ICTY esteve em operação regular em primeira instância de 1993 até 2017.
Tribunal Internacional Criminal para Ruanda
Pouco tempo depois, em 8 de Novembro de 1994, um segundo tribunal internacional criminal “ad hoc” foi criado pela Resolução nº 955 do Conselho de Segurança da ONU, com semelhantes propósitos: “que o genocídio e outras violações sistemáticas, generalizadas e flagrantes do direito internacional humanitário cometidos em Ruanda” fossem legalmente investigados e os perpetradores punidos. O Tribunal Internacional Criminal para Ruanda também está com suas operações encerradas desde Dezembro de 2015.
Mecanismo Residual Internacional dos Tribunais Criminais
Para dar continuidade às pendências judiciais em geral emergentes dos Tribunais Criminais Internacionais da Antiga Iugoslávia e Ruanda, o Conselho de Segurança da ONU emitiu a Resolução nº 1966, criando uma instância judicial para tratar de recursos, cumprimento de mandados, execução de penas etc. relativas aos extintos tribunais criminais criados pelas resoluções do Conselho.
Altíssimos Custos. Baixa Eficiência e Muitas Críticas
Em termos de direito internacional e de respeito ao estado de direito, os tribunais criminais internacionais da Antiga Iugoslávia e de Ruanda foram iniciativas muito apropriadas. Todavia, em termos mais práticos, não foram eficientes. Pelo contrário, foram instituições que gastaram muito e renderam pouco, não por problemas humanos, mas pelas próprias dificuldades inerentes à sua natureza “ad hoc” (órgão criado para o momento e para determinado problema), instalação, funcionamento… Magistralmente como em todos os seus estudos, o prof. Cesare P. R. Romano faz uma análise desses tribunais “ad hoc” (e de outros): The Price of International Justice (Romano, C. 4 The Law and Practice of International Courts and Tribunals – 2005, 281/328)[2].
A Segunda Geração de Tribunais Internacionais Criminais: As Cortes Internacionais Criminais Híbridas (“internacionalizadas”)
As experiências (positivas e negativas) com os tribunais “ad hoc” da década de 90 fizeram com que as Nações Unidas, sempre na linha de frente de enfrentamento dos crimes oriundos de guerras e conflitos, projetassem uma nova estrutura de tribunal internacional criminal para lidar com as atrocidades que continuaram acontecendo pelo mundo. Assim, foram criados seis tribunais internacionais híbridos. Tais tribunais apresentavam uma diferença essencial com relação aos seus antecessores “ad hoc”: Eles foram criados em cooperação com os países para os quais se dirigiam suas jurisdições[3]: Júris para Crimes Sérios na Corte Distrital de Deli, no Timor Leste (2000), Júris nas Cortes de Kosovo (2001), Corte Especial para Serra Leoa (2002), Câmara de Crimes de Guerra da Corte de Bósnia e Herzegovina (2005), Câmaras Extraordinárias nas Cortes de Camboja (2006) e o Tribunal Especial para o Líbano (2009).
Críticas aos modelos internacionais “ad hoc” e híbridos
O tribunal militar de Nuremberg ficou na mente de muitos doutrinadores como um modelo de jurisdição internacional eficiente e de baixo custo[4]. Todavia, esses predicativos derivam muito mais da “excepcionalidade” do que da destreza de sua estrutura. Quanto mais “excepcional” uma corte, menos “judicial estritamente” ela é e, por isso, mais eficiente ela parece. A equação para a constituição de um right-sized tribunal internacional criminal ainda não foi descoberta. Evidentemente que um “tribunal de exceção” como foi o de Nuremberg trará pronta satisfação, especialmente, pública. Todavia, padecerá de requisitos judiciais mínimos e, afora a situação de ser “imposto por vencedores de uma guerra”, não será aceito em condições de normalidade internacional.
Por que não Tribunais Arbitrais Criminais? Uma boa pergunta sem nenhuma resposta empírica
Não existe uma experiência internacional em que questões criminais de relevância mundial são solucionadas através do sistema arbitral. É necessário se abandonar o preconceito em torno dos tribunais arbitrais para as questões penais.
Provavelmente, tribunais arbitrais criminais não seja uma proposta bem recebida por uma característica muito peculiar à estrutura de um tribunal arbitral: Ele é independente e o Estado, por mais democrático que seja, desde priscas eras, apega-se ao direito penal como se fosse uma tábua de sua salvação institucional. De fato, o direito penal é, desde a sua origem, uma “reserva do Estado”.
Tal “apego” se reproduz no Direito Internacional que, na mais elementar concepção, é um Direito “entre os Estados”, regulando suas soberanias, “ajeitando” uma forma de conviverem com prosperidade e harmonia no planeta Terra (embora experiências na Lua e em Marte revelem que o Planeta Terra já está pequeno demais para tantas soberanias imperialistas).
De fato, de acordo com a percuciente observação de Hans Kelsen[5]:
“O problema da Justiça Internacional é apenas uma instância especial do problema geral da Justiça, um problema que tem ocupado a mente humana como nenhum outro.”
A respeito da utilização do instrumento arbitral para demandas criminais, Alexis Mourre[6] faz uma excelente ponderação:
“A arbitragem e o direito penal parecem viver em dois planetas distantes, e seus caminhos não parecem ter que se cruzar. A arbitragem é baseada na autonomia privada e tem por objetivo julgar disputas privadas. O direito penal esforça-se por restringir a autonomia privada em nome do interesse geral. O direito penal está no centro das leis obrigatórias do estado, enquanto a arbitragem é autônoma dos estados. No entanto, como as regras de direito penal podem ter um impacto tanto no processo arbitral quanto na solução da disputa, essas duas disciplinas têm mais pontos de conexão do que se poderia suspeitar desde o início. O objetivo deste artigo é abordar essa relação estranha do ponto de vista das funções do árbitro.”
Permanente Corte de Arbitragem (PCA): Uma Entidade com Grande Potencial Penal Internacional
A Corte Permanente de Arbitragem tem sido, desde a sua criação, objeto de indevida desconsideração como se fosse uma “sub-entidade” internacional. A subutilização da Corte Permanente Arbitral nas disputas de direito internacional público, no caso, do direito internacional penal, explica-se, em parte, por um fato histórico: A ingente frustração das expectativas públicas em torno da 1ª Convenção de Paz (de Haia, em 1889), como explica David D. Caron.
A leitura do excelente artigo do saudoso professor David D. Caron, “War and International Adjudication: Reflections on the 1899 Peace Conference”[7], mostra-nos como foi amargo para os europeus não haver a 1ª Conferência de Paz de Haia (1899) sido capaz de criar um “verdadeiro tribunal internacional”. A instituição da Corte Permanente de Arbitragem acabou por ser acordada pelos 27 delegados, assim, como uma espécie de “prêmio de consolação” pelo “fracasso” em se conseguir um acordo unânime na criação da estrutura de uma “jurisdição judicial compulsória”.
O potencial da Corte Permanente de Arbitragem, a primeira e mais antiga estrutura judicialiforme no mundo, carece de maior exploração; enquanto isso, a PCA tem sido utilizada na concorrência com os tribunais arbitrais comerciais nas disputas de direito internacional privado, quando poderia ser aplicada para questões penais com adaptações não tão custosas, até porque, sob certa medida, o emprego da PCA em arbitragens comerciais é algo distorciso.
Se a PCA, que tem formato arbitral, é eficiente para tratar de altas questões de interesse Estado-Estado, não há razão para que aquela mesma estrutura não possa ser utilizada para definir assuntos mundiais também de natureza penal, com jurisdição sobre indivíduos.
Uma das vantagens da Corte Permanente de Arbitragem é que sua estrutura abriga um modelo institucional pouco propenso à politização e à captura ideológica. Essa estrutura, a propósito, foi o que garantiu a unanimidade de sua constituição, contornando a resistência da Alemanha, que capitaneava, então, a força contrária à criação de um desejado “tribunal internacional com juízes” pelo receio da transformação daquele tribunal em um instrumento de política internacional, nada obstante o peso da pretensão de vários países (como os Estados Unidos e a Rússia) que, naquela 1ª Convenção de Paz, propunham a criação de uma entidade judicial internacional com uma estrutura semelhante àquela que se tem, hoje, na Corte Internacional de Justiça (constituída pela Carta de São Francisco de 1945). Nesse sentido, convém citar a observação de Ruth Makenzie e Philippe[8], no artigo International Courts and Tribunals and the Independence of the International Judge:
“A emergência de um judiciário internacional é um acontecimento relativamente recente. Os primeiros esforços em estabelecer uma corte internacional permanente ocorreu na década 1890. Eles falharam pela simples razão de que os estados envolvidos nas negociações diplomáticas na Conferência de Paz de Haia de 1899 não foram capazes de chegar a um acordo no método de indicação dos juízes. A falta desse acordo estava centrado na adequado equilíbrio entre o desejo de cada estado participante ter um juiz naquela corte, de um lado, com a necessidade de um tribunal de proporções administráveis, de outro lado.”
Realmente, a preocupação de cada Estado era ter o seu próprio juiz na corte partia do princípio do receio de politização da corte.
Politização da Corte Internacional Criminal e a Urgência de Humanização do Ser Humano
“Os civis representaram metade de todas as mortes relacionadas à guerra nos últimos três séculos. No século XX, mais de 170 milhões de pessoas — homens, mulheres e crianças — “foram baleadas, espancadas, torturadas, esfaqueadas, queimadas, famintas, congeladas, esmagadas ou trabalharam até a morte; enterrado vivo, enforcado, bombardeado ou morto em qualquer uma das inúmeras maneiras pelas quais os governos infligiram a morte a cidadãos desarmados e indefesos e estrangeiros”. Quando as vítimas civis de guerra são combinadas com as visadas por seus próprios governos, o número sobe para quase 360 milhões de pessoas. Para aqueles que experimentam ou testemunham atrocidades, o choque e a tristeza são frequentemente seguidos por um grito urgente por justiça, uma angústia primordial nascida da tragédia humana. Durante o que alguns chamaram de “o século do genocídio”, o clamor global por justiça continuou a crescer. . .”
Essas impressionantes palavras de Christopher Rudolph[9] expõem uma realidade humana desumana no Planeta Terra a desafiar o jurista de Direito Internacional e os Estados a forjarem instrumentos legais técnicos capazes de trazer justiça sem ferir os princípios da própria Justiça.
Lamentavelmente, o desespero humano acaba se tornando instrumento de legitimação de decisões judiciais que, proferidas a meio de guerras, contra Chefes de Estado ou de Governo, terminam por trazer a falsa sensação de segurança jurídica internacional.
A expedição de mandados de prisão contra o Primeiro-Ministro israelense Netanyahu e contra o Presidente russo Putin trazem, na opinião pública, reflexos animadores, porque são recebidas como determinações eficientes para colocar um fim nas guerras protagonizadas por ordens daquelas autoridades de Estado. Porém, se no curso prazo as ordens de prisão emitidas pelo Tribuna Internacional Penal trazem esperança de paz, no longo prazo o efeito será o da descrença na Justiça Internacional e na frustração com o Direito.
Aquelas decisões, ainda que partissem de uma Corte sem suspeitas de parcialidade com a concepção Europeia sobre as guerras Rússia-Ucrânia e Israel-Palestina, não podem ser executadas, servindo apenas como instrumento de pressão de duvidosa eficiente e clara ilegitimidade. Nada obstante, o terror que o mundo vive e que é bem reportado nas palavras de palavras de Christopher Rudolph acabam por, na opinião popular do mundo, por legitimar a posição do Tribunal Internacional Penal. Há não muito tempo, referindo-se sobre a visão elitista da Corte Internacional Penal e, portanto, de sua politização, avaliou Presidente Ruandense Paul Kagame:
“A Corte Internacional Penal foi criada para africanos e países pobres”.
A questão da Independência e Imparcialidade dos Juízes Internacionais
Existem, hoje, mais de 200 Juízes Internacionais. O crescimento das instituições intergovernamentais com poderes jurisdicionais, inclusive, compulsórios, tem levantado a preocupação da doutrina sobre a independência e imparcialidade dos juízes internacionais.
Essa preocupação se dirige às cortes permanentes, já que essas são órgãos que integram estruturas internacionais políticas e, portanto, em que pese a independência formal nos seus instrumentos constitutivos, acabam sofrendo pressões ideológicas da parte dos órgãos diretivos daquelas instituições judiciais.
Philippe Sands:1
“Existem ao menos duas formas pelas quais os Governos podem tentar influenciar as cortes internacionais: Controlando seu orçamento, e decidindo quem serão seus juízes”.
Ruth Makenzie:2
“Os Tribunais Internacionais e seus Juízes devem ser vistos como distribuidores imparciais de justiça, que entregam decisões baseadas na lei; ou são eles meramente uma outra manifestação do poder e da influência do Estado nas relações internacionais? Os Tribunais Internacionais e os Juízes obedecem às noções de independência familiares nos sistemas legais nacionais?”
A questão da imparcialidade e independência dos julgadores de órgãos com poderes judiciais sob os auspícios de instituições intergovernamentais não se limita ao Tribunal Internacional Penal.
O sistema de adjudicação da própria Organização Mundial do Comércio tem inspirado preocupação, desde que um painel de julgadores voltou atrás em uma decisão de aceitar a participação de Estados terceiros em um julgamento, quando se tornou público o descontentamento da direção política do WTO com aquela decisão. Sobre a falta de transparência do sistema de julgamento do WTO, levantando fundadas suspeitas sobre a imparcialidade de seus julgamentos, são abordadas recente em artigo de Sussan Esserman[10].
Conclusão
O problema da segurança mundial, notadamente, através da jurisdição criminal, não pode ser carreado à Justiça Internacional, cuja atividade deve ser supletiva e complementar.
Já em 1907, o presidente na 2ª Conferência de Paz[11] de Haia, o diploma russo Nelidoff[12], dirigindo-se aos quarenta e sete representantes dos Estados presentes, no Hall dos Cavaleiros, expressou o seu desapontamento, e também idealismo, com os limitados resultados dos até então esforços pela paz no mundo:
“(…) Não devemos desanimar de sonhar com o ideal da paz universal e da fraternidade dos povos, considerando que a condição essencial de todo o progresso é a busca de um ideal para o qual sempre nos esforçamos sem nunca alcançá-lo. No entanto, não devemos ser muito ambiciosos.” (…) “Vamos começar a trabalhar corajosamente, nosso caminho iluminado pela estrela brilhante da paz universal que nunca alcançaremos, mas que sempre nos guiará.”
A experiência da Corte Permanente de Arbitragem se mostra, nos dias de hoje, o mecanismo de justiça internacional mais seguro por ser um modelo que, devido à flexibilidade e autonomia de sua estrutura arbitral, revela-se capaz de legitimar julgamentos penais.
[1] Stimson, H. L. (1947). The Nuremberg Trial: Landmark in Law on JSTOR. Foreign Affairs, 179. https://doi.org/20030031
[2] On line, confira: The Price of International Justice by Cesare P.R. Romano :: SSRN, acessada em 26/11/2924.
[3] Uma abordagem crítica sobre a independência e eficiência jurisdicional dos tribunais criminais internacionais híbridos: Nielsen, Elizabeth. “HYBRID INTERNATIONAL CRIMINAL TRIBUNALS: POLITICAL INTERFERENCE AND JUDICIAL INDEPENDENCE.” UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs, vol. 15, no. 2, 2010, pp. 289–326. JSTOR, http://www.jstor.org/stable/45302363. Accessed 26 Nov. 2024.
[4] Dougherty, Beth K. “Right-Sizing International Criminal Justice: The Hybrid Experiment at the Special Court for Sierra Leone.” International Affairs (Royal Institute of International Affairs 1944-), vol. 80, no. 2, 2004, pp. 311–28. JSTOR, http://www.jstor.org/stable/3569244. Accessed 26 Nov. 2024. O autor também faz uma interessante abordagem sobre os custos dos tribunais internacionais, especialmente, em vista do Tribunal Criminal Internacional de Serra Leoa.
[5] ESSENTIAL CONDITIONS OF INTERNATIONAL JUSTICE Author(s): Hans Kelsen and John H. Herz Source: Proceedings of the American Society of International Law at Its Annual Meeting (1921-1969) , APRIL 24-26, 1941, Vol. 35 (APRIL 24-26, 1941), pp. 70-98
[6] Mourre, A. (2006). Arbitration and criminal law: Reflections on the duties of the arbitrator. ARBITRATION INTERNATIONAL, 22(1), 95–118. https://search.informit.org/doi/10.3316/agispt.20211018055276
[7] Caron, David D. “War and International Adjudication: Reflections on the 1899 Peace Conference.” The American Journal of International Law, vol. 94, no. 1, 2000, pp. 4–30. JSTOR, https://doi.org/10.2307/2555228. Acessado em 26 de Novembro de 2024.
[8] This Essay develops a paper presented by Philippe Sands at a conference on Judicial Independence at the Crossroads: Developing an Interdisciplinary Research Agenda, held at the University of Pennsylvania School of Law, Mar. 31-Apr. 1, 2001. In exploring the issues addressed in this paper, the authors have benefited from discussions at the first meeting of the International Law Association (ILA) Study Group on the Practice and Procedures of International Courts and Tribunals held in London in February 2002. Further information on the ongoing work of the ILA Study Group is available at http://www.ucl.ac.uk/laws/cict. The views expressed in this Essay are those of the authors.
[9] Rudolph, Christopher. Power and Principle: The Politics of International Criminal Courts. Cornell University Press, 2017. JSTOR, http://www.jstor.org/stable/10.7591/j.ctt1qv5q0z. Acessado em 26 Novembro de 2024.
[10] Esserman, Susan, and Robert Howse. “The WTO on Trial.” Foreign Affairs, vol. 82, no. 1, 2003, pp. 130–40. JSTOR, https://doi.org/10.2307/20033434. Accessed 27 Nov. 2024.
[11] “A Primeira Conferência de Haia se reuniu em 18 de Maio, e durou por 72 dias, sendo suspensa em 29 de Julho de 1899. A Secunda Conferência de Paz, a qual se reuniu em 15 de Junho de 1907, foi suspensa em 19 de Outubro, tendo durado pelo período de 126 dias. A Primeira Conferência teve representantes de 26 Estados; a segunda, de quarenta e quatro, e mais delegado vindos da América Latina e do novo Reino da Noruega”. – Hazeltine, M. W. “The Second Peace Conference.” The North American Review, vol. 186, no. 625, 1907, pp. 576–80. JSTOR, http://www.jstor.org/stable/25106046. Acessado em 26 Nov. 2024.
[12] Reinsch, Paul S. “Failures and Successes at the Second Hague Conference.” The American Political Science Review, vol. 2, no. 2, 1908, pp. 204–20. JSTOR, https://doi.org/10.2307/1944774. Acessado em 26 de Novembro de 2024.
